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杨泳霞

用人单位为了健全能上能下的选人用人机制，形成能者上、优者奖、庸者下、劣者汰的用人导向，通常会制定考核标准，对劳动者进行评定。完善的考核制度可以激发和保持劳动者的工作积极性，但有考核就必然存在末位者。在司法实践中，直接依据末位淘汰制解除劳动关系的，被认定为违法解除的可能性较大。

《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

比如在北京某科技有限公司与宋某劳动争议一案中，法院认为用人单位考核的内容未明确告知宋某，考核程序不合理且调岗未经宋某同意，故而认定北京某科技有限公司的行为违法。在某影城有限公司与常某劳动争议一案中，法院认为用人单位违法的原因有以下几点：第一，考核的目的在于解除劳动关系，并非正常行使单位的用工管理权；第二，调岗后的薪资待遇按照当地最低工资标准为准，不符合调岗的合理性、合法性原则；第三，某影城有限公司未提交有效证据证明常某的考核结果具有合理性。

由此可见，审判机关考量依据末位淘汰制进行调岗调薪是否违法，主要从以下两点进行审查：第一，调岗调薪行为是否是基于企业生产经营管理的合理需要；第二，调岗调薪行为是否违反法律规定和单位依法制定的规章制度。

那么，用人单位怎样做才算是合法合规的呢？

首先，劳动者要有明确的岗位职责，该岗位性质具有考核的必要性且该岗位职责得到劳动者的书面确认。岗位职责是用人单位对劳动者进行考核的前提条件，也是设定考核目标的基础。

其次，要做到制度程序、内容合法。从程序上看，用人单位制定的末位淘汰制度应当经过民主协商程序并向劳动者公示或告知，确保劳动者知晓考核标准和考核后果。从内容上看，用人单位制定的末位淘汰制度内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定。

再次，末位淘汰制中的考核细则需要客观、可量化。考核细则客观性在于考核指标的设定需要根据劳动者的岗位职责进行设定，确保考核过程不会带有主观色彩。可量化指考核具有可操作性，即考核内容尽可能地将劳动者的工作任务明细化，使之能够通过具体的数字、参数或指标进行衡量。

然后，要明确告知有关考核经过和最终考核的结果。用人单位应当严格按照制定的末位淘汰制度对劳动者进行考核，确保末位淘汰制度有效地实施并应将考核的结果以书面形式告知劳动者，保留送达的证据，最好能取得劳动者的书面确认。

接下来，要保证调岗的合理性、合法性及正当性。用人单位可以在劳动合同或用人单位的规章制度中约定调岗情形，使得用人单位具有单方调岗的基础。此时需要注意的是，依据末位淘汰制进行调岗调薪前应依照制度履行一定的程序，如调整前的谈话、工会或相关部门报备，调整前让劳动者签署相应的确认文件或合同等。

最后，要做到调薪的范围合理。用人单位有权依据岗位的变动对劳动者的薪资进行调整，但降薪幅度不宜过大且调整后的薪资不得低于当地最低工资标准。

总之，末位淘汰制更多是一种激励机制，而非直接地解雇或调岗调薪的手段。在实施末位淘汰制的过程中，用人单位应尊重劳动者的付出，保护劳动者的尊严和合法权益。（作者系律师）

来源：解放日报